Segundo entendimento da Secretaria da Fazenda de São Paulo – SEFAZ/SP (Resposta à Consulta n° 25335/2022), a operação de importação na qual exportador e importador sejam empresas do mesmo grupo econômico é considerada “importação por conta e ordem de terceiros”, ainda que o desembaraço aduaneiro e, consequentemente, a entrada física da mercadoria ocorram no Estado do estabelecimento de empresa trading. Neste caso, a sujeição ativa relativa à importação será do Estado do encomendante (sujeito passivo da importação).
Na análise do tema, o Estado de São Paulo considerou que a participação da trading seria meramente “formal”. Portanto, o fato de importadora e exportadora pertencerem ao mesmo grupo econômico configuraria importação por conta e ordem – e não por encomenda -, de modo que o ICMS seria devido ao Estado de São Paulo, local do destinatário final da importação.
O entendimento, no entanto, sobrepõe posicionamento do próprio Supremo Tribunal Federal – STF sobre o assunto. Por meio do julgamento do Tema 520 (ARE 665.134/MG), em sede de repercussão geral, o STF considerou que o ICMS-importação seria devido ao Estado onde está localizado o destinatário “jurídico” da mercadoria. Nesse sentido, quando as operações de importação são realizadas por meio de trading na modalidade de “importação por encomenda”, o ICMS seria devido ao Estado onde está localizada a própria trading, considerada para todos os fins a destinatária jurídica do bem.
A nosso ver, o entendimento da SEFAZ/SP está destoante da decisão do STF sobre o assunto, além de descaracterizar atos jurídicos por meio de mera solução de consulta (instrumento legal inadequado para tal finalidade). Assim, apesar do risco de autuação, entendemos que há bons argumentos para afastar eventual cobrança de ICMS sobre o importador por encomenda que tenha a Resposta à Consulta nº 25335/2022 como fundamento.
