Através do Decreto nº 65.823/2021, com vigência a partir de 1º de setembro de 2021, o Estado de São Paulo alterou a regra da responsabilidade pelo recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (“ICMS”) nas operações de aquisição de energia elétrica no mercado livre.
A alteração decorre da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal (“STF”) na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.281, que considerou inconstitucional a legislação paulista que estabeleceu regime de substituição tributária, sem previsão em lei, em tais operações (art. 425, inciso I, alínea “b”, §§ 2º e 3º, do RICMS/SP).
Com a nova regra, as distribuidoras deixam de ser responsáveis pelo recolhimento do ICMS incidente nas aquisições de energia elétrica realizadas por consumidores estabelecidos no Estado de São Paulo no “Ambiente de Contratação Livre”.
A responsabilidade pelo recolhimento do ICMS passa a ser do:
(i) gerador ou distribuidor localizado em outro Estado, quando fornecer energia elétrica por meio de linha por este operada, não interligada ao Sistema Integrado Nacional;
(ii) alienante da energia elétrica localizado no Estado de São Paulo; ou do
(iii) destinatário da energia elétrica, quando o alienante estiver localizado em outro Estado.
Apesar das discussões legais em torno do assunto, o ICMS incidente sobre encargos de conexão e de uso do sistema de distribuição e quaisquer outros valores e encargos inerentes ao consumo da energia elétrica ainda continua sendo de responsabilidade da distribuidora de energia, que deverá realizar sua cobrança mediante emissão de Nota Fiscal/Conta de Energia Elétrica, modelo 6.
As regras acima mencionadas também se aplicam no caso de cessão de excedentes de energia.
