Por meio do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (“ADC”) n° 49, realizada em 16/04/2021, o Supremo Tribunal Federal (“STF”) declarou a inconstitucionalidade dos dispositivos da Lei Kandir (Lei Complementar nº 87/96) que previam a exigência do ICMS no deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular (artigos 11,§3º, II, 12, I e 13,§4º).
A ação foi ajuizada pelo Estado do Rio Grande do Norte (“RN”), objetivando esclarecer a divergência quanto à interpretação dos dispositivos da Lei Kandir que pressupõem o pagamento do tributo nestas hipóteses.
Os Estados entendem que a expressão legal “circulação de mercadorias” engloba o conceito de “circulação econômica” e, portanto, a transferência física (sem troca de titularidade jurídica) de bens constitui fato gerador do ICMS.
Além disso, os Estados afirmam que a exigência do imposto na transferência de bens entre estabelecimentos do mesmo titular possui reflexos fiscais práticos e importantes, uma vez que possibilita:
(i) a repartição do ICMS arrecadado entre todos os Estados envolvidos na cadeia de produção e comercialização; e
(ii) o direito do próprio contribuinte de aproveitar os créditos decorrentes da não cumulatividade do imposto, sem que haja acúmulos indesejáveis de crédito nos Estados onde os bens são apenas produzidos e/ou adquiridos para posterior transferência.
Apesar dos argumentos citados, o STF, seguindo a linha do entendimento há muito firmado pelo Judiciário, entendeu que o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não constitui fato gerador de ICMS.
Para o STF, a hipótese de incidência do ICMS é a operação jurídica que acarrete circulação de mercadoria e a transmissão de sua titularidade. Portanto, a mera circulação física e/ou econômica não constitui fato gerador tributável.
O julgamento foi unânime e seguiu o entendimento já sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça (“STJ”), segundo o qual “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte” (Súmula 166).
