Através do julgamento do RE nº 1.287.019/DF e da ADI nº 5.469, o STF declarou, por maioria de votos, a inconstitucionalidade da cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL) devido em operações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto, tendo em vista a falta de lei complementar disciplinando a matéria.
O caso discutia a aplicabilidade da regra de partilha do DIFAL após publicação da Emenda Constitucional (EC) nº 87/2015, que dividiu seu pagamento entre os Estados de origem e destino, em operações praticadas com consumidor final não contribuinte do imposto.
Apesar de a EC n° 87/2015 ter sido regulamentada através do Convênio ICMS nº 93/2015, para o STF a cobrança da DIFAL não é válida enquanto não for editada lei complementar que trate sobre os elementos básicos da tributação, dentre os quais estão a definição de contribuinte e do local da operação.
Apesar do entendimento favorável ao contribuinte, o STF decidiu modular os efeitos da decisão, a qual produzirá efeitos apenas a partir de 2022, exceto para (i) empresas que já possuem ações em curso e (ii) empresas optantes pelo Simples Nacional.
Ainda segundo o STF, o Congresso Nacional poderá editar lei complementar para sanar a inconstitucionalidade da cobrança.
